Wie eine bessere Verordnung zu Netzneutralität aussehen könnte

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Gespeichert von Robin Teller am 6. Oktober 2015
6. Oktober 2015

Wie eine bessere Verordnung zu Netzneutralität aussehen könnte

Verordnung für einen elektronischen Binnenmarkt

Kurzanalyse von Prof. Dr. Thomas Fetzer für die Staatskanzlei NRW des endgültigen Kompromisstextes für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen zum europäischen Binnenmarkt der elektronischen Kommunikation.

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Im Oktober stimmt das Europäische Parlament über Regelungen zur Netzneutralität ab. Da diese Verordnung die Medien- und Meinungsvielfalt im Kern betrifft, hat die Staatskanzlei NRW einen unabhängigen Gutachter mit der Analyse des vorliegenden Entwurfs beauftragt. Die Bewertung ist zum Verbreiten unter einer Creative-Commons-Lizenz freigeben.

 

Voraussichtlich im Oktober entscheidet das Europäische Parlament über Regelungen zur Netzneutralität. Grundlage der Abstimmung in der Zweiten Lesung wird ein Kompromisstext sein. Den Entwurf des vorläufigen Kompromisstextes vom 8. Juli (http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10409-2015-REV-1/de/pdf) hat Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. (Vanderbilt) (http://www.taxlaw.uni-mannheim.de/) im Auftrag der Staatskanzlei NRW als unabhängiger Gutachter analysiert. Er macht zudem Vorschläge für Konkretisierungen in drei Kernbereichen.

Medienstaatssekretär Dr. Marc Jan Eumann erklärt zum vorliegenden Verordnungsentwurf:

„Der vom Gutachter attestierte Konkretisierungsbedarf ist aus medienpolitischer Sicht brisant. Nordrhein-Westfalen lehnt die Gleichordnung von offenem Internet und Spezialdiensten ab. Vielmehr ist von einem klaren Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des offenen Internets gegenüber Spezialdiensten auszugehen. Der Bundesrat hat sich mehrfach (http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2013/0601-0700/689-13(B).pdf;jsessionid=56C4972381F96DE20B8A91D80461BA14.2_cid339?__blob=publicationFile&v=3) für ein derart klares Verhältnis von diskriminierungsfreiem Internetzugangsdienst als Regel und Spezialdiensten als Ausnahme davon ausgesprochen (http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/212-15(B).pdf;jsessionid=B489B65C7F1FCDB980BA80149B714A4C.2_cid339?__blob=publicationFile&v=1). Je offener die Verordnung ausfällt, desto größer ist der Abstimmungsbedarf bei den Lücken, die auf nationaler Ebene zu schließen sind.“


Zu den Handlungsoptionen auf nationaler Ebene erarbeitet Gutachter Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. (Vanderbilt), Vorschläge im Rahmen eines umfassenden Gutachtens, das nach Verabschiedung der Verordnung veröffentlicht werden soll.

► Die Kurzanalyse können Sie sich hier als PDF-Dokument downloaden oder im Folgenden online einsehen. Bitte beachten Sie den Hinweis zur Verwendung.

 

Konkretisierungsbedarf des Entwurfs einer

Verordnung für einen elektronischen Binnenmarkt vom 8. Juli 2015



Prof. Dr. Thomas Fetzer


 


Hinweis zur Verwendung: Meinung des unabhängigen Gutachters, im Auftrag der Staatskanzlei NRW. Dieser Text ist freigegen unter der Creative-Commons-Lizenz Namensnennung-Keine Bearbeitung 3.0 Deutschland (CC BY-ND 3.0 DE. Details siehe https://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/de/ Anzugeben sind Autor, Auftraggeber und Lizenz (Bezeichnung und URL).


 

I.          Einführung




Die Verordnung für einen elektronischen Binnenmarkt soll ausweislich ihrer Erwägungsgründe nicht nur die Rechte der Endnutzer auf einen unbeschränkten Internetzugang sichern, sondern zugleich das Internet als Innovationsmotor schützen (Erwägungsgrund 1 VO-E) und damit einen Beitrag zur Schaffung eines Binnenmarktes für die elektronische Kommunikation leisten (Erwägungsgrund 25 VO-E). Beide Ziele setzen klare Regelungen voraus, die Rechtssicherheit für die Marktbeteiligten schaffen, um in neue Dienste, Anwendungen, Inhalte und Netze zu investieren.


Während die VO-E in ihrem konzeptionellen Ansatz der Dichotomie von Internetzugang einerseits und qualitätsgesicherten Diensten andererseits ein klares und zum derzeitigen Zeitpunkt der Entwicklung des Internets angemessenes Modell wählt, ist die konkrete gesetzgebungstechnische Umsetzung des Modells im VO-E vom 8. Juli 2015 teilweise so offen formuliert, dass rechtliche Auseinandersetzungen wahrscheinlich sind, die dem Ziel der Rechtssicherheit und damit der Schaffung eines Binnenmarktes nicht zuträglich sind.

Konkretisierungsbedürftig erscheinen im Wesentlichen drei Themenkomplexe, die im weiteren Gesetzgebungsverfahren in ihrer jeweiligen Formulierung und Systematik präzisiert werden sollten, um ein höheres Maß an Normklarheit und Normbestimmtheit zu erreichen:

  1. Anforderungen an den Internetzugang
  2. Verkehrsmanagement beim Internetzugang
  3. Zulässigkeit von Spezialdiensten

1.         Anforderungen an den Internetzugang


(1)       Nach Art. 3 Abs. 5 UAbs. 2 VO-E dürfen Spezialdienste nur zusätzlich zum Internetzugang angeboten werden, sofern für den Letztgenannten ausreichend Netzkapazität vorhanden ist. Hierdurch soll eine absolute Verschlechterung der Qualität des Internetzugangs im Vergleich zum Status Quo verhindert werden.

Wie sich aus Art. 4 Abs. 1 VO-E ergibt, müssen Internetzugangsanbieter zudem die Qualität des Internetzugangs entsprechend dem „technologischen Fortschritt“ kontinuierlich erhöhen, um eine relative Verschlechterung des Internetzugangs im Verhältnis zu Spezialdiensten i.S.d. Art. 3 Abs. 5 VO-E zu verhindern. Zu diesem Zweck dürfen die nationalen Regulierungsbehörden einzelnen oder allen Internetzugangsanbietern u.a. Mindestqualitätsanforderungen auferlegen. Dieser Ansatz ist konzeptionell begrüßenswert, da er verhindert, dass künftig die Kapazität von Internetzugängen nicht weiter ausgebaut wird und dadurch angesichts der allgemein erwarteten wachsenden Nachfrage nach Bandbreite und Geschwindigkeit Internetzugänge im Verhältnis zu Spezialdiensten unattraktiver werden. Durch die sehr weite Formulierung des Art. 3 Abs. 5 VO-E bleibt jedoch offen, welcher konkrete Referenzpunkt bei der Beurteilung durch die nationalen Regulierungsbehörden herangezogen werden soll, ob ein angemessener Ausbau des Internetzugangs entsprechend dem technologischen Fortschritt erfolgt. Denkbar wäre hier – vergleichbar dem Ansatz der Universaldienst-RL – eine Formulierung, die Bezug nimmt auf eine Qualität des Internetzugangs, die der Mehrheit aller Nutzer zur Verfügung steht. So findet sich in Anhang 5 zur Universaldienst-RL als Referenzpunkt für die Einordnung als Universaldienstleistung:

„[...] ob bestimmte Dienste der Mehrheit der Verbraucher zur Verfügung stehen und von ihr genutzt werden und ob die Nichtverfügbarkeit oder Nichtnutzung durch die Minderheit der Verbraucher zu einer gesellschaftlichen Ausgrenzung führt“.

Bei allen bestehenden Unterschieden zum Regelungsgegenstand der Universaldienst-RL könnte auch im Rahmen der Verordnung für einen Binnenmarkt für elektronische Kommunikation entsprechend formuliert werden, dass ein ausreichender Ausbau des Internetzugangs nur dann bejaht werden kann, wenn der Internetzugang eines Endkunden eine Qualität aufweist, die der Mehrheit aller Endkunden zur Verfügung steht und von ihr genutzt wird und deren Nichtverfügbarkeit zu einer gesellschaftlichen Ausgrenzung führen kann:
„Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, dass der diskriminierungsfreie Internetzugang für jeden Endkunden grundsätzlich stets in einer Qualität verfügbar ist, die entsprechend dem technologischen Fortschritt der Mehrheit aller Endnutzer zur Verfügung steht und von ihr genutzt wird und deren Nichtverfügbarkeit zu einer Ausgrenzung von Angeboten führt, die über den Internetzugang angeboten werden.“


(2)       Nach Art. 3 Abs. 2 VO-E sind Vereinbarungen zwischen Endkunden und Internetzugangsanbietern über Preis, Datenvolumen und Geschwindigkeit des Internetzugangs zulässig. Offen ist der Normtext jedoch im Hinblick darauf, ob auch Vereinbarungen zwischen Dienste-/Inhalteanbietern einerseits und Internetzugangsanbietern andererseits zulässig sein sollen. Gegen ein solches Verständnis spricht, dass neben den Vereinbarungen mit Endkunden nur noch „commercial practices conducted by providers of internet access service“ erwähnt werden, also unilaterale Maßnahmen von Internetzugangsanbietern. Nach der Presseerklärung der Europäischen Kommission vom 30. Juni 2015 sollen aber beispielsweise Zero-Rating-Angebote zulässig sein. Sie setzen jedoch regelmäßig eine vertragliche Vereinbarung zwischen Internetzugangsanbieter und Dienste-/Inhalteanbieter voraus, wie sich bereits aus der Bezeichnung „sponsored connectivity“ in der Presseerklärung ergibt. Angesichts der Auslegungsoffenheit sollte diese Regelung daher entsprechend klarer gefasst werden.

2.         Verkehrsmanagement beim Internetzugang


Ausweislich der Presseerklärung der Europäischen Kommission vom 30. Juni 2015  soll Verkehrsmanagement bei Internetzugängen nur in drei sehr eng definierten Ausnahmefällen zulässig sein:

  1. Internetzugangsanbieter dürfen Verkehrsmanagement betreiben, um gesetzliche Verpflichtungen zu erfüllen.
  2. Internetzugangsanbieter dürfen Verkehrsmanagement einsetzen, um die Sicherheit und Funktionsfähigkeit von Netz, angebotenen Diensten sowie Endkundeneinrichtungen zu gewährleisten.
  3. Internetzugangsanbieter dürfen Verkehrsmanagement betreiben, um außergewöhnliche oder vorübergehende Stausituationen in ihrem Netz zu beseitigen, sofern sie hierbei vergleichbare Verkehrskategorien gleich behandeln.


Der Text des Verordnungsentwurfs spiegelt diesen Ansatz nicht ausreichend wider und sollte daher sprachlich und ggf. systematisch konkretisiert werden.

In der bisherigen Fassung sollen Internetzugangsanbieter nach Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 VO-E auch Verkehrsmanagement auf Grundlage objektiv unterschiedlicher Anforderungen spezifischer „Verkehrskategorien“ betreiben dürfen. Aus systematischer Sicht legt es die Formulierung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 VO-E („Providers of internet access services shall not engage in traffic management measures going beyond the measures set out in subparagraph 2 [...]“ nah, dass Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 VO-E eine eigenständige, vierte Kategorie des Verkehrsmanagements regelt. Sollte dies nicht gewünscht sein – wofür die Kommissionspressemitteilung spricht –, müsste dies entsprechend klargestellt werden. Sollte dies eine beabsichtigte weitere Möglichkeit zum Verkehrsmanagement sein – was inhaltlich etwa im Hinblick auf VoIP durchaus sinnvoll sein kann, um die Übertragung von Sprache in All-IP-Netzen stets gewährleisten zu können –, sollte der Begriff der „Verkehrskategorie“, die bestimmte Anforderungen an die Übertragungsqualität stellt, präzisiert werden, um eine klare Abgrenzung zu Spezialdiensten zu ermöglichen, die sich nach Art. 3 Abs. 5 VO-E ja ebenfalls dadurch auszeichnen, dass sie ein bestimmtes Qualitätsniveau voraussetzen.

3.         Zulässigkeit von Spezialdiensten


(1)       Internetzugangsanbieter und andere Unternehmen dürfen nach Art. 3 Abs. 5 VO-E elektronische Kommunikationsdienste anbieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste technisch optimiert werden, um eine bestimmte Übertragungsqualität zu erreichen. Der Entwurfstext lässt offen, woraus sich die Notwendigkeit für eine bestimmte Übertragungsqualität ergeben muss. Der VO-E enthält keine präzise Bezugnahme auf technische Notwendigkeiten. Vielmehr ist er auch für eine Auslegung offen, bei der ein Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste unilateral oder in Absprache mit einem Dienste-/ Inhalteanbieter eine bestimmte Qualität festlegen kann, die er für ein bestimmtes Angebot unabhängig davon erreichen möchte, ob dies auch technisch erforderlich ist. Ausgehend von der Gesetzgebungshistorie spricht viel dafür, dass sich Spezialdienste dadurch auszeichnen sollen, dass sie eine Übertragungsqualität gewährleisten, die aus technischer Sicht etwa im Hinblick auf Jitter, Latenz und Packet Loss erforderlich ist. Zur Klarstellung sollte dies ggf. auch entsprechenden Niederschlag im Normtext finden.


(2)       Darüber hinaus lässt der Entwurfstext offen, ob Spezialdienste nur für bestimmte Verkehrskategorien (z.B. VoIP) – und somit diskriminierungsfrei allen Anbietern einer Verkehrskategorie – angeboten werden dürfen oder auch auf Angebote einzelner Anbieter zugeschnitten sein dürfen (z.B. Skype). Sollte Ersteres beabsichtigt sein, wäre statt der bisherigen Formulierung „where the optimisation is necessary in order to meet requirements of the content, applications or services for a specific level of quality“ zu formulieren:

„where the optimisation is necessary in order to meet requirements of a specific category of content, applications or services for a specific level of quality“.


II.         Gesamtbewertung


Das Grundkonzept der VO-E ist aus rechtlicher und ökonomischer Sicht zum derzeitigen Entwicklungsstadium des Internets angemessen, um zum einen das offene Internet zu schützen, zugleich zum anderen aber auch ein Experimentieren mit neuen Diensten zuzulassen. Voraussetzung dafür, dass die Verordnung zur Erreichung dieser Ziele auch tatsächlich beiträgt, sind jedoch klare Regelungen, die Rechtssicherheit für alle Marktteilnehmer schaffen. Aufgrund der Auslegungsoffenheit des Verordnungsentwurfs an zentralen Stellen besteht die Gefahr, dass die Verordnung die vom Normgeber verfolgten Konzepte nicht hinreichend klar umsetzt. Diese Gefahr könnte durch entsprechende Präzisierungen des Normtextes minimiert werden.

 


Hinweis zur Verwendung: Meinung des unabhängigen Gutachters, im Auftrag der Staatskanzlei NRW. Dieser Text ist freigegen unter der Creative-Commons-Lizenz Namensnennung-Keine Bearbeitung 3.0 Deutschland (CC BY-ND 3.0 DE. Details siehe https://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/de/ Anzugeben sind Autor, Auftraggeber und Lizenz (Bezeichnung und URL).

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